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徐州某广告公司诉上海某广告公司广告合同纠纷案
  发布时间:2021-07-19 15:37:45 打印 字号: | |

裁判摘要

1. 通过撰写产品测评感受、打造热门关键词植入网络社区软文笔记的形式,直接或者间接地介绍自己所推销的商品,属于商业广告活动,应受《中华人民共和国广告法》的调整。

2、商业广告应当具有可识别性,显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。双方当事人故意规避《中华人民共和国广告法》第十四条的禁止性规定,签订广告合同违反了广告法关于“明示”的强制性规定,应当认定此类广告合同无效。

相关法条

1.《中华人民共和国广告法》第二条第一款  在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。

2.《中华人民共和国广告法》第十四条  广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

3.《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款  有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害过卖家利益;

(二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

4.《中华人民共和国合同法》第五十八条  合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

点评

近年来,随着新媒体的发展,广告形式日趋多样,软广告已悄然渗透到人们生活的方方面面。它们大多从生活话题切入,拉近与消费者之间的距离,消除消费者的反感情绪,再向消费者推广产品,导致消费者因情感依赖为产品买单。软广告泛滥,造成了严重的广告污染,扰乱了广告市场秩序,损害了消费者合法权益。软广告虽然披着令人眼花缭乱的外衣,但其本质上是商业广告,因此应当受到广告法的约束。《中华人民共和国广告法》第十四条规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。本案中,双方签订的广告合同,未显著标明“广告”,撰写测评感受并发布在社区笔记宣传产品,显然违背了广告法的强制性规定,因此二审法院认定双方签订的广告合同无效。本案对于如何给软广告定性,规范广告市场秩序,具有重要的借鉴意义。

 

原告:徐州某广告公司。

被告:上海某广告公司。

原告徐州某广告公司因与被告上海某广告公司广告合同纠纷一案,向徐州市泉山区人民法院提起诉讼。

原告徐州某广告公司诉称:2019年1月,原告与被告签订《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》,约定被告向原告提供网络媒体传播服务。双方以合同附件的方式明确了推广计划及相应的价格明细,并约定以网络留存量为依据,出现删帖后被告进行相应数目填充。合同签订后,原告依约向被告支付了合同定金115000元,但被告为原告提供的网络媒体传播服务没有实现合同约定的留存量,给原告带了商机损失。被告明确表示合同无法继续履行,原告为维护自身合法权益,提起本案诉讼,请求判令:(1)解除双方签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》;(2)退还原告已支付费用115000元,并双倍返还定金23000元.

被告上海某广告公司:1、涉案合同标的总额为234800元,根据合同约定,原告应当预先支付其中的50%即121900元,但原告实际上仅支付被告115000元,尚不足以支付被告已经履行合同部分对应的价款,故被告保留要求原告补足剩余价款的权利。2、被告从未向原告作出过解除合同的意思表示。事实上,原告于2019年3月19日在双方的工作聊天群中提出了解除合同的要求,原告单方提出解除合同已构成违约。现被告同意解除合同,但根据定金罚则,原告已给付的定金不予退还。3、被告在履行合同过程中并不存在违约行为,被告已经按照合同约定正常履行了合同义务。请求依法驳回原告的诉讼请求。

徐州市泉山区人民法院一审查明:2019年1月3日,徐州某广告公司(甲方)与上海某广告公司(乙方)签订了一份《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》,合同主要约定:一、乙方作为一家具备专业媒体制作能力及拥有广泛投放渠道的文化传播公司,可向甲方提供相关网络媒体传播服务以达到甲方产品宣传的目的;二、合同有效期1年,自2018年12月30日起至2019年4月30日为止;三、乙方可定期向甲方提供线上线下广告投放、视频投放及节目投放等服务,甲、乙承担项目的6%税费,双方可将商定的服务内容出具书面附件作为本合同一部分,经双方盖章确认的附件与本合同具有同等法律效力;四、甲、乙双方采取订单形式,每次投放双方以邮件或补充协议确定投放内容和金额后,双方对服务内容及金额确认后,甲方需向乙方支付50%项目定金,由乙方出具纸质对账单及真实有效的增值税专用发票,甲方收到乙方提供费用发票后5个工作日内向乙方付款;投放完成后,支付尾款50%,由乙方出具纸质对账单及真实有效的增值税专用发票,甲方收到乙方提供费用发票后15个工作日内向乙方付款。乙方在本协议项下应提供的具体服务项目所对应的服务费用详见本协议附件。如甲方逾期支付,乙方有权收取0.3%/天滞纳金。

该合同附件一《小红书社区笔记投放推广计划》对于具体服务项目、实施方案以及报价明细作了详细约定。其中服务内容包括:一、乙方为甲方撰写小红书社区笔记500篇,为了更好的让甲方品牌内容在小红书社区内传播效果良好,乙方会将笔记分布到2019年1月至4月完成(因为投放期间有中国年物流放假,因此投放时间控制在3-4个月完成,时间弹性,具体看投放效果,后续筛选出优质达人,赴日本进行平台直播宣传。此项不在本次推广内,根据此次合作推进成果来决定后续是否延伸此项目,并给出报价);二、乙方会根据甲方品牌商品,给予甲方小红书站内热门关键词5-10个选择,用于植入小红书软文笔记标题和正文内容;三、乙方达人每人需发布一篇小红书软文,达人粉丝量在1万以上的即200个小红书达人原创图文(保证留存量不被官方系统删除,如出现删除帖,乙方进行相应数目填充);四、乙方会给予甲方每月具体投放执行规划,内含达人名单,小红书站内热搜关键词选择,发布内容概况,给予甲方确认;五、乙方每月会提供投放总结报告,待整个投放项目结束后,会给予整体投放总结报告。

合同签订后,徐州某广告公司向上海某广告公司支付了服务费共计115000元,上海某广告公司遂开始在小红书APP上宣传推广Palilis帕莉丽丝产品。因合同履行过程中,徐州某广告公司认为上海某广告公司未能按照上述约定履行合同义务,致使双方合同目的无法实现,且上海某广告公司已明确表示不再继续履行合同,遂以诉称理由诉至一审法院,并依据定金罚则要求上海某广告公司退还其已支付的服务费和双倍定金。

另查明,根据上海某广告公司提交的原、被告微信工作群聊天记录,2020年3月20日下午17:36分,原告全景公司的项目经理阮才进(微信名为“VIS合集”)根据被告工作人员曹佳怡(微信名为“METALALA”)给出的“素人96篇,15个删帖,28个展现;达人22篇,3个删帖,3个展现”的报告结果,在群里发出了一张结算单,并据此要求被告予以退款。

徐州市泉山区人民法院一审认为:依法成立的合同对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》以及合同附件一《小红书社区笔记投放推广计划》均系双方的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方应当按照合同约定全面履行各自的义务,不得擅自变更或者解除合同。

一、徐州某广告公司并不享有法定的单方解除合同的权利,理由如下:1、徐州某广告公司尚无证据证明上海某广告公司已明确表示,或者以自己的行为表明其在履行期限届满之前不再履行合同主要义务。虽然上海某广告公司向原告发出了合同终止函,但因徐州某广告公司在微信群中提出终止执行合同要求在先,故该终止函应当认定为上海某广告公司对于原告口头提出解除合同的回复,而非作出合同无法继续履行的意思表示。2、徐州某广告公司依据合同附件一中《小红书社区笔记内容规划方案》(以下简称《规划方案》)的执行标准主张上海某广告公司未能完全履行合同义务,其行为构成根本性违约,缺乏事实和法律依据。虽然认定徐州某广告公司并不享有法定的单方解除合同的权利,但因上海某广告公司在收到徐州某广告公司口头解除合同的通知后,于2020年3月21日向原告发出了合同终止函,确认合同解除的事实,并根据合同实际履行情况对双方账目进行了结算。因此,徐州市泉山区院认定原、被告签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》以及合同附件一《小红书社区笔记投放推广计划》已于2020年3月21日实际解除。

二、关于合同已履行部分价款的认定。徐州市泉山区人民法院认为虽然上海某广告公司在向徐州某广告公司发出的合同终止函中明确了最终的结算金额,即发布笔记共计158篇,价款合计85000元,但该结算单并未得到徐州某广告公司的确认,且笔记总数也与2019年3月19日被告工作人员曹佳怡(微信名为“METALALA”)在微信群中向原告汇报的投放总结不符,而庭审中上海某广告公司亦未能提供85000元价款的计算依据,故对于上海某广告公司要求按照结算单确认合同已履行部分价款的主张不予支持。虽然上海某广告公司在庭审中又提交了其重新统计的已完成投放量清单,该清单详细记载了网页链接、发布者昵称、笔记发布时间以及发布者粉丝数等信息,但对于原告全景公司提出的上海某广告公司并不完全是该172篇笔记的发布主体,以及粉丝数的统计日期非发文日等抗辩,上海某广告公司并未给予合理的解释,亦未能提交其他证据予以佐证,故对于上海某广告公司据此统计出的其累计投放价值131400元的数额,亦不予采信。徐州市泉山区人民法院从公平角度出发,认为徐州某广告公司在向上海某广告公司提出解除合同时,其依据被告提交的总结报告而制作的结算单更接近且能体现当时合同的实际履行情况。综上,徐州市泉山区人民法院确认原、被告双方合同已履行部分的总价款为58100元但鉴于原告徐州某广告公司在合同履行期限届满前单方解除合同,致使被告上海某广告公司丧失了在合同能够正常履行情况下应当获得的合同利益,且投放效果需要一定时间才能显现,如径行按解除合同时的价款进行结算,显然对被告也有失公平,故综合考虑被告为履行合同所做的前期投放工作,被告已履行部分占整个合同的比重,原告违约主观过错程度,以及合同解除后被告占有原告多付部分资金期间的利息等因素,酌定由上海某广告公司退还徐州某广告公司已付费用共计47000元。

综上,依《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条规定,徐州市泉山区人民法院于2020年7月27日作出(2019)苏0311民初5557号民事判决:一、解除徐州某广告公司有与上海某广告公司2019年1月3日签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》以及合同附件一《小红书社区笔记投放推广计划》(实际解除日期为2020年3月21日);二、上海某广告公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还徐州某广告公司服务费47000元;三、驳回全景广告有限公司其他诉讼请求。

一审宣判后,上海某广告公司不服一审判决,向徐州市中级人民法院提起上诉,请求撤销一审判决,在查清事实基础上依法改判。主要理由是:1、上海某广告公司一审后发现了新证据。涉案合同中约定的服务项目实际由案外人上海赞萌电子商务有限公司(以下简称赞萌公司)提供,根据上海某广告公司与赞萌公司之间服务结算的相关明细,结合上海某广告公司与赞萌公司的合同、收付款记录、收据等新证据。2020年10月6日还可以打开的链接为131个,按照涉案合同约定的价格,计算出该部分发帖量应支付的金额为101500元。由于涉案合同约定10万以上达人发帖量只需要达到15篇,多余两篇上海某广告公司同意降档计算,降档后的金额为100500元。该费用应由徐州某广告公司承担。关于已不能打开的94个链接,按涉案合同约定的价格计算为40100元。上海某广告公司降档计算后合计为39100元。2、虽然一审判决考虑了宣传贴发布后需要一定时间才能体现效果并酌情判令在确认的已履行部分外减少了上海某广告公司9900元的责任,但上海某广告公司认为这部分酌情裁判仍未体现公平性。上海某广告公司认为导致发出的帖子无法打开的原因主要在徐州某广告公司。而一审法院的判决仅考虑了客观上此类合同需要一定时间才能体现出效果以及徐州某广告公司在合同履行期间突然提出解除合同的问题,却未考量客观上作为徐州某广告公司应当承担的举证责任和应当配合人民法院查清案件事实的义务。故而,一审法院仅酌定减少9900元的部分责任,明显不能体现法院裁判的公正性。

上海某广告公司:1、上海某广告公司主张的新证据不符合法律法规关于新证据的要求,不能作为新证据使用。上海某广告公司主张其因客观原因未能在一审辩论终结前收集到证据,该主张不能成立。上海某广告公司所谓的新证据来源于其履行涉案合同的合作伙伴赞盟公司,其在近一年内未能收集到证据,与常理不符。2、本案双方争议的焦点是确认上海某广告公司履行合同的工作完成量是以上海某广告公司的发帖数量计算,还是以文章的留存量计算。徐州某广告公司依据合同主张以文章留存量计算,而上海某广告公司主张以发帖数量计算。涉案合同附件一第一项第三条约定,保证留存量不被官方系统删除,如出现删除帖,乙方进行相应数目的补充,该约定明确了确认上海某广告公司履行合同的工作完成量,应以文章的留存量计算。涉案合同附件一第一项第八条第三小条约定了文章关键词置顶热搜词。从约定的置顶热搜词中可以搜索出来的文章数量,不足以支持上海某广告公司主张的完成工作量。上海某广告公司主张以其提交的截止到2020年10月6日可以打开的131个链接为依据,计算其履行合同的工作完成量,于法无据,与合同约定相违背。

徐州市中级人民法院二审审理,确认了一审查明的事实。

二审法院另查明:2019年1月30日,双方当事人在微信群里交流内容:“目前笔记集中展现率底的问题,1、篇幅长,素人真实情况下晒货不可能长篇大论;2、字字追究,大谈成分、甚至了解品牌故事,真素人只可能基于效果入手……4、素人笔记被判定广告会影响达人笔记展现。” “如果更像广告嫌疑,我们再理顺一遍,看看怎么微调。”

2019年2月20日,双方当事人在微信群里交流:“内容篇幅过长,以及特殊违规词句…还有很多敏感词,无法收录,还有个问题就是账号被涉嫌广告推广,这些都是小红书平台规则…”

又查明:2019年1月9日,上海某广告公司与赞萌公司签订《Palilis新媒体代理项目服务合同》约定:合作内容详见双方另行签署的社会化媒体投放执行单,合作期限2019年1月9日至2020年1月9日,合作总费用198250元整。上海某广告公司在合同签订后3日内向赞萌公司预付86700元,经双方确认项目结案报告后15天内,向赞萌公司支付本合同剩余款项111550元。双方盖章确认的社会化媒体投放执行单为小红书Palilis投放合作内容。上海某广告公司于2019年1月10日向赞萌公司转款86700元,于2019年3月25日现金支付赞萌公司Palilis新媒体投放尾款12000元。

徐州市中级人民法院经审理认为:徐州某广告公司与上海某广告公司签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》约定,上海某广告公司向徐州某广告公司提供相关网络媒体传播服务以达到徐州某广告公司产品宣传的目的,上海某广告公司可定期向徐州某广告公司提供线上线下广告投放、视频投放及节目投放等服务。双方约定的具体服务内容为:上海某广告公司根据徐州某广告公司品牌商品打造热门关键词植入小红书软文笔记,通过撰写发布小红书社区笔记的方式为徐州某广告公司的Palilis产品进行宣传。根据《中华人民共和国广告法》(2018修订)第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。” 徐州某广告公司通过上海某广告公司撰写发布小红书社区笔记的方式宣传介绍自己所推销的商品,属于商业广告活动。涉案《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》性质为商业广告合同,属于《中华人民共和国广告法》的调整范围。

《中华人民共和国广告法》第十四条规定:“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。”本案中,徐州某广告公司与上海某广告公司为了广告宣传所推销的商品,签订涉案《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》,通过小红书社区达人及素人撰写商品测评感受并发布在小红书社区笔记的方式,变相发布广告,却未显著标明“广告”。该类软文广告对不特定消费者进行话题引导,情绪渲染,具有较大隐蔽性,使消费者丧失辨别能力。同时也很容易令作者的粉丝因为对其情感依赖而为其推广买单。该行为不仅违反了《中华人民共和国广告法》第十四条的禁止性规定,同时严重扰乱了广告市场秩序,属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款:“有下列情形之一的,合同无效:…(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,故徐州某广告公司与上海某广告公司签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》属于无效合同。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”本案中,虽然徐州某广告公司向上海某广告公司支付了115000元合同价款,但上海某广告公司为履行涉案合同亦实际向案外人赞萌公司支付了98700元。上海某广告公司向案外人赞萌公司支付的98700元应认定为损失。因徐州某广告公司、上海某广告公司对涉案合同无效均有过错,应平均承担该98700元损失,即上海某广告公司应负担49350元损失。扣除该部分损失后,上海某广告公司应返还徐州某广告公司65650元。又因一审法院行使自由裁量权,酌定上海某广告公司返还徐州某广告公司47000元,徐州某广告公司并未提出异议,故二审法院对一审法院认定上海某广告公司应返还的数额不再进行调整。

综上,徐州某广告公司与上海某广告公司签订的涉案合同因违反法律的强制性规定无效,上海某广告公司应当返还因该合同取得的部分财产。一审法院认定事实错误,予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国广告法》第二条第一款、第十四条第一款、第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款,第一百七十条第一款第二项之规定,徐州市中级人民法院于2020年12月31日作出(2020)苏03民终5502号民事判决如下:

一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初5557号民事判决;

二、上海某广告公司于判决发生法律效力之日起十日内返还徐州某广告公司47000元;

三、驳回徐州某广告公司的其他诉讼请求。

 

 

案例报送单位:徐州市中级人民法院

一审合议庭成员:许晨、周道富、梁华云

二审合议庭成员:张演亮、曹辛、单德水

报    送    人:单德水、李凯迪


 
责任编辑:唐新利