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保障企业整体高质量发展路径研究
——以“执转破”制度优化为视角
作者:王松 胥一康  发布时间:2020-10-10 10:06:11 打印 字号: | |

内容提要:“执转破”是推动破产作为市场退出机制作用发挥的新制度,同时为化解堆积如山的“执行难”案件提供了新通道,是执行与破产的创新性衔接。由于相关主体利益不平衡、各项配套制度不完备以及市场机制发挥作用受阻,各地法院实践中也出现了“启动难”、“移送难”的新问题,“执转破”运行的新思路呼之欲出。为了优化相关制度,职权辅助启动模式的应用、破产管辖规则的改革和“执转破”信息共享平台机制的建立,具有缓解“启动难”、“移送难”的作用。另外,加强法院破产审理团队的建设并变通破产审理激励机制,同时促进政府和法院联动推进“执转破”,是制度优化的可行路径。为将“执转破”落实,需返璞归真回归市场机制,要调动债权人债务人主体积极性,政府应营造良好市场竞争环境,引导企业强化社会责任意识和完善破产风险防范机制。

关键词:执转破; 辅助性职权主义;专属管辖;官方破产管理人

 

一、引  言

随着化解“执行难”改革的不断深入,为了贯彻党在十三五规划纲要中提出的“更加注重运用市场机制、经济手段、法治办法化解产能过剩,加大政策引导力度,完善企业退出机制”[1],结合地方法院的破产实践与民事诉讼法解释相关规定,执行转破产制度开始形成。在“执转破”制度运行中,最高人民法院“执转破”通知的出台对“执转破”的具体规定进行了定型和总体规定。执行转破产制度的产生目的,在于更快速和高效地在“执行难”的困局中识破“僵而不死”的企业法人,提高破产制度在清理“僵尸企业”、解放市场空间、促进有效资源流动中的作用效果,最终是为了市场机制更正常地发挥作用。

在笔者看来,在强调当事人申请主义的原则性规定下,要想让各地方法院提高“执转破”使用率,可以创新 “执转破”启动模式,并且依照“执转破”的特性来改进管辖和移送制度,建立专门破产法院并完善破产案件考核激励制度,从而促进“执转破”各参与主体间的效益平衡和资源流动,提升“执转破”的运行效率。最后,本制度的运行价值,不是让法院代替市场去发挥“淘汰机制”的作用。要想更好地发挥市场机制的作用,促进资源的高效流动和合理配置,应当追根溯源,返璞归真,政府职能的转变以及市场合法自由公平的竞争既是起点也是终点。

二、辅助性职权主义启动模式下“启动难”的化解

(一)传统的启动模式分类及评述

1.传统的“申请主义”特点

传统的“申请主义”启动模式体现传统了司法“消极中立”、“不告不理”本质特性,与破产法一般情形下当事人申请主义对应。“执转破”的申请启动,包含原因要件、意思表示要件和限定的适用对象[2]。首先,对于原因要件,依据破产法第2条和破产法司法解释(一),以及实践中的观点,债务人为企业法人且已经强制执行,企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力,即具备破产情形时可以开始启动破产程序。其次,关于意思表示要件,依照民事诉讼法解释第513条,执行法院要经作为被执行人的企业法人债务人或者申请执行人之一的同意,才能启动“执转破”程序。法院经过征询当事人的意见,当事人均拒绝启动或者无人同意时,“执转破”不能开始。最后,关于限定的适用对象,与破产法规定的个人独资企业、合伙企业等非企业法人也可以参照适用破产程序不同,“执转破”适用的债务人主体仅限于企业法人。[3]这样的限制,有考虑其余类型的债务人“执行难”时,由于不存在有限责任保护,“执转破”的申请启动难度更大且缺乏对应制度直接保障。

2.传统的“职权主义”特点

传统的“职权主义”强调 “公权力介入”、“公力救济”,与破产法特殊情形下职权主义启动相对应。执行法官直接依职权启动破产,这在世界各国不是普遍做法。职权主义在学理上分为两种,即“职权移送审查主义”和“职权宣告破产主义”。理论上若赋予执行法官主动出击破产的权力,就是所谓的“职权宣告破产主义”。这种观点强调“执转破”案件直接由执行法院管辖,在符合前文所述的破产情形时,执行法官可直接依职权启动破产程序,而并无移送案件的必要。很显然,这种方式虽然简单易行,而且省去了移送执行财产和案件材料等后续程序,却不利于债权人和债务人实体上和程序上的自由处分权的行使。另一种理论上的职权主义是“职权移送审查主义”,与前者不同的是,执行法官依职权启动的不是破产程序,而是“执转破”程序。在职权干预的色彩上,依职权移送要比依职权宣告破产弱,但是对当事人的自由处分权仍有较大限制。依职权移送审查的优势是破产案件可以经过专业的破产审判,从而有利于破产程序的进行。

(二)传统申请主义模式下债权人和债务人消极地“安于现状”及后果:

1.债务人“安于现状”的原因及后果  

进入破产程序之后债务人的出资人虽然是承担有限责任,但管理人要对企业进行全面体检,出资加速到期、企业税务问题等将阻碍债务人申请开启破产程序,并且债务人的欺诈破产行为也将被撤销或直接无效,相关责任主体还要承担对债权人的损害赔偿责任。债务人如果有恶意欺诈性财产处分行为,导致了被执行人无财产可供执行,由此导致或者加剧了“执行难”,债务人的出资人和高管团队毋宁这种僵局一直持续下去,或者干脆跑路。在破产申请主义的模式下,只要债权人方面不积极开始破产申请,处于执行僵局中的债务人一般不会主动“自我消灭”。即便对于破产重整这种自救程序,在有以上的可能导致债务人方面责任主体承担违法甚至犯罪责任情况下,更不具有期待性。债务人消极地“安于现状”,丧失了重整企业、追回财产等重新拯救企业的机会,占用大量市场资源而效率低下,而有了执行依据的债权人也只能继续浪费着资源去参加收效甚微的“参与分配”。

2.债权人“安于现状”的原因及后果  

破产程序的价值,在于维护债权人的整体利益,具有很强的公平主义色彩。另外,破产的目的在于终局性地结束债务人企业的债权债务问题,兼顾各相关主体利益。破产制度基于“公共鱼塘”理论,以“做大蛋糕”为原则且兼顾债权人整体的利益[4]。债权人若要申请启动破产程序,就要耗费资财去举证债务人形式上到期不还的破产情形,往往面临诸多阻碍。并且,已有执行依据的债权人不愿意之前未“参与分配”的债权人利用破产搭便车。这样的心理模式,会催使无力偿债的债务人企业“僵而不死”,同时其他债权人也纷纷尝试得到执行依据并争相保全债务人的财产,大多是为了自身私利而没有申请破产的积极性。债权人消极地安于现状,债权人及法院在不终局的执行“拉锯战”中浪费人力物力财力巨大,且收效与付出相形见绌。

(三)二者的结合推动现状改变——辅助性职权主义

为了破解上述当事人间的僵局,学界对传统的“申请主义”和“职权主义”进行了改良和发展,如赋予执行法院一定的主动破产权、国家公权力(司法权力)适当介入、当事人申请主义与职权主义进行折中等[5]。这些观点的共同之处在于,在现有的“执转破”启动的当事人申请主义基础上,引入执行法院依职权的因素,然而对在何种情况下引入、引入的运行机制以及引入的配套机制却众说纷纭,对这些问题的解答也仍然是模糊的。

1.辅助性职权主义与学界相关启动模式的辨析

(1)辅助性职权主义与职权主义的辨析

辅助性职权主义,是以申请主义为主要方式,以职权主义为辅助手段,是我国台湾地区的破产启动模式,除当事人的同意作为“执转破”启动要件外,当执行法官认为“执转破”要件具备时,或者有其他必要理由时,可以提出审查意见,经合议庭评议同意再由院长签署移送决定后,正式启动“执转破”程序[6]。这与前述职权主义中的“职权宣告破产主义”有着本质差别,就是在内核中,辅助性职权主义仍然从属于当事人申请主义,不过增加了一个依职权的例外情形。与“职权移送审查主义”相比,辅助性职权主义的移送破产审查不是完全依职权,仍然以当事人的同意为启动要件,不过赋予执行法官在特定情形下的主动移送权。

(2)辅助性职权主义与折中主义的辨析

折中主义,也是以申请主义为原则,以职权主义为例外,“完全是模仿破产法的启动模式而建立”,执行法院可以在当事人未申请或者拒绝申请的情况下,直接进行破产审查立案[7]。这样的启动模式与职权宣告破产主义相似,同样由执行法院对转入的破产案件进行立案,不同的是要经过当事人的同意阶段而弱化了法院的职权主义色彩。然而辅助职权主义与折中主义最大的不同就是,执行法官在特定情形下进行的是依职权移送至被执行人住所地法院进行立案,而不是直接在执行法院进行立案。这样的区别也体现辅助性职权主义与破产法规定的破产案件由债务人住所地法院管辖相契合。

2.辅助性职权主义的适用要点

首先,在破产事由认定上,存在债务人资不抵债和清偿乏力两种情形,再与“执行难”结合,就出现了不能支付债务和无实质履行能力两种情形。在资不抵债的情形下,不排除债务人有履行能力,如果在当事人均未同意的情况下执行法官直接依职权移送破产,可能会侵犯到当事人的实体权利,所以只有在债务人无实质履行能力的情形下,辅助性职权主义才能适用。其次,在运行机制上,与民事诉讼法解释第516条确立的倒逼机制不同,只要符合“执转破”的要件,辅助性职权主义下就不会存在当事人均未同意而又转回参与分配制度,而是只要被执行人住所地法院受理案件就会转入破产程序,就是强制性地适用破产公平主义,不会再次出现参与分配制度。这样会加强“执转破”程序的刚性,从而能尽快化解纠纷,体现司法终局性。再次,依职权启动破产,需要执行法官能鉴别债务人是否具有破产情形。除了案件承办的执行部门以内部审查来认定破产情形外,还需要本法院的破产审判部门与执行部门合作,以辅助对破产情形的认定,在执行案件被认定为可破产后,执行法院将案件整体移送到被执行人住所地法院[8]。最后,依职权移送破产仍要保障当事人的同意权,因为辅助性职权主义只有在债务人实质履行不能的情况下才是刚性的,仅仅是不能支付债务的情形,当事人拒绝“执转破”后执行法官便不能依职权移送案件。在这一点上,辅助性职权主义体现了实质上仍以申请主义为主,而不是一刀切的职权主义。

三、管辖和移送制度优化下“移送难”的化解

(一)破产管辖基本规则及优化建议

1.基本的“执转破”管辖模式

一方面,在地域管辖的规则上,最高人民法院“执转破”通知确立的由被执行人住所地法院管辖是实践中的普遍做法。这样的地域管辖规则与破产法确立的由债务人住所地法院管辖破产案件相对应,更有利于执行和破产在法律制度上的衔接。另一方面,在级别管辖的规则上,有些地方法院的管辖规则与最高人民法院的规则并不一致。最高人民法院“执转破”通知确立的地域管辖规则是以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外,中级人民法院法院经高级人民法院批准可以将案件交由有案件审理条件的基层法院审理。然而,江苏高院“执转破”规定确立的管辖原则,则是由被执行人住所地基层人民法院管辖为主、中级人民法院管辖为例外,中级人民法院认为有必要时,即可自行决定将案件交由基层法院审理。江苏高院确立的以基层法院管辖为主的规则,相比以中级法院管辖为主的规则具有明显的优势。

2. “执转破”管辖制度的优化建议与发展新态势

众所周知,审理破产案件不仅要依据相关的法律,还经常需要经济、管理及会计等与市场主体经营活动相关的专业知识和技能。在目前的破产制度下,我们不要求破产审查法官具有很高的“破产专业性”。但是,在破产实践中,法官因为审理了破产案件而临时负担起企业的事务,甚至职能错位而成为企业的临时负责人的现象比比皆是。 “执转破”启动后,如果被执行人住所地法院经审查认定符合破产要件,破产法官开启破产程序后,要指定管理人来临时负责破产中企业事务。综上,在这样的普通管辖方式下,不具备较强破产专业技能的破产法官却身负超出职权的破产企业事务,将会成为破产法官阻碍开始破产的重要原因,从而使“执转破”程序更易夭折。

(二)优化“执转破”案件移送程序的建议

首先,应当明确各执行法院中止执行的时间,是在破产立案部门审查之后还是之前。从“执转破”的案件交接程序来看,存在一个破产立案审查的阶段,即执行案件移交本法院的或者其他法院的破产审判部门审查的阶段。根据破产法第19条,法院受理破产申请后,执行程序应当中止,即该中止执行需要在破产审查通过之后,相对严格[9]。其次,可以针对繁简程度不同案件确立不同的材料移送标准。关于移送的材料完整性,最高人民法院做了原则性规定,受移送法院不得以材料不完备为由拒绝接收,如果材料不完备影响破产原因的判断,受移送法院可以与执行法院协调补齐。最后,移送执行财产时,应当明确已执行完毕财产和未执行完毕财产。司法实践中常常对已采取必要变价措施,相关人已支付对价,但未采取“配套措施”的债务人财产有争议。一般来说,“配套措施”就是向申请执行人转账汇款和现金交付,无“配套措施”即该执行价款已经划扣到法院或者第三方的账户,但是还没来得及划转给债权人,就已经接到了执行中止的通知。根据相关审判实践的观点,这样的财产没有发生所有权变动,仍然属于债务人财产,需要归入公平受偿的范围[10]。当然,这样对于“做大蛋糕”,在个别债权人与债权人整体利益冲突时,选择了整体利益,具有深远价值。

四、社会层面政府、法院、公众因素的协调

(一)社会层面“执转破”的阻力

1.政府职能错位对破产启动的消极作用

市场退出机制,或称市场淘汰机制,是市场经济规律发挥作用的重要体现。破产也是市场退出机制中的一种,其他还有并购、企业解散等[11]。强调发挥破产在化解产能过剩、调整经济结构中的作用,并不等同于将破产视为功利性的市场退出工具,而是正视其保护债权人整体利益的制度价值[12]。那么,阻碍破产制度发挥作用,并不会直接使市场退出机制紊乱,而是间接地通过打击债权人以及公平竞争者的积极性,来扭曲竞争淘汰机制。

以“僵尸企业”为代表的低效企业是破产等市场推出机制发挥作用的重要对象,同样“执转破”制度的矛头也会指向这类企业。然而,现实情况是,这类企业会“僵而不死”,与政府的不当干预,如引入投资和增发补贴等变相投资密切相关[13]。对这类企业的补助过多,大大降低了其可持续发展能力,并使它们像黑洞一样只吸收资金而产出甚微。政府干预的目的,大多是控制行政绩效影响因素,如GDP、坏账率、就业率、社保率等,并形成由企业经营扭亏到政府放贷支持,再到企业经营扭亏的“恶性循环”,导致政府“不想取缔”甚至“不敢取缔”。这类低效企业有了资金,可能用于向个别债权人清偿,或者继续低效经营,但对债权人整体是不利的,因为破产的情形被资金投入变相掩盖了。如此,破产推动低效企业退出市场的作用受抑制,“执转破”也会被“束之高阁”。

2.法院配套制度供给不足弱化破产审理动机

法院内部的“执转破”配套制度建设不足,导致市场中实际存在的破产需求得不到满足,司法整体与司法个体的积极性都得不到发挥的情况下难以有效供给。

(1)法院破产审判建设供给不足

对于破产审判整体来说,要求的是专业而高效地解决破产案件从而司法终局。“执转破”制度的归宿是走向破产程序或者不移送而终结,包括破产情形的审查以及移送案件的破产审判,全部贯穿着这样的要求。然而,破产审判整体所要求的专业和高效由于制度供给不足而难以形成。在没有组建专业破产法院的现实中,为了提升破产审判效率,化解技能不足、信息不对称问题,要求吸收社会专业人士组建“执转破”审理团队,并且与执行局的法官配合。

(2)法官绩效考核机制供给不足

目前的法官考核机制,是以指数数据排名来确定法官工作绩效,基本上是“奖多罚少”而不是“奖优罚劣”,追求结案率高。过分重视定期考核案件数量,而忽视案件审判难度和案件审判效果反馈,不利于法官审判“审时长、难度大、结案率低”的破产案积极性的发挥。另外,如前所述法官在破产案件中的“职能错位”更是导致法官逃避破产审判的重要动因[14]。目前考核机制也导致破产审判法官与执行法官追求的目的不同,而产生间隙,执行法官主要考核“执转破”案件的数量,而审理破产的民商事法官不仅要考核数量,更要考核财产的分配率,这中间的考核标准差异,使得“执转破”案件难以有效的推行。要想调动司法个体的积极性,需要灵活设置破产案件法官考核机制,突出体现破产审判法官的角色化、专业化特征。例如,可以让各相关法院根据具体情况自行确定考核方法,比如破产案件分阶段折算、分难易程度折算等,兼顾破产司法整体的目的与个体法官的动机。

3.公众对破产认识有偏见

依照目前市场上的普遍认识,尤其是网络媒体的渲染下,一个企业的破产带给人们的基本是负面印象,大多会与企业管理者消极懈怠和企业人员的违法违规种种劣迹一并曝光,从而增强公众厌恶感而更有震撼力。人们这样否定破产企业的价值,在无意识中也否认了破产运行的价值,将破产与劣迹企业的灭亡而大快人心画上等号,又在无意识中将这种观点一次次传播,关于破产的偏见就一次次地被加强。殊不知破产还有重整的积极恢复程序,是能给濒死的低效企业带来希望的“救命稻草”。在市场经济制度下,公众对破产有着这样的偏见,是市场机制发挥作用受阻,再加上破产法制不健全,导致破产被视为功利性的市场退出工具,而其基本作用不受重视。公众对破产制度的消极态度,反映到“执转破”制度上,就会导致“执行难”情况下,债权人和债务人同意移送破产动机的明显削弱,双方普遍“安于现状”,成为降低“执转破”适用率的主因。

(二)“执转破”各方的联动的路径

1.设立官方破产管理人

传统的破产管理人往往来自专业社会中介机构,一般称为“社会破产管理人”,这样的制度设计是考虑到破产案件的高度专业性。如前所述,社会破产管理人履行职能受限,不是因为其专业性不足,而是缺乏能协调多方的实质地位和功能,往往加重破产审理法官的负担使之“职能错位”。破产案件的处理,有破产方面的专业性只是一个基本条件,更值得重视的是管理人的来源。关于来源问题,英美法系有官方破产管理人的模式,即破产案件的管理人从政府和法院系统中遴选产生,同时也应具备破产方面专业性[15]。借鉴这样的管理人产生模式,我国可以规定破产管理人从政府相关部门或者法院的组成人员中产生,同时也应是有着丰富破产案件处理经验或者专业技能的人。这样重视官方来源的管理人产生模式具有诸多优势。一方面,官方管理人可以直接与政府主管执行财产的部门沟通协调,从而加强执行财产的查控防止流失。另一方面,官方管理人可以与法院建立良好沟通机制,能更加负责地顾全债权人整体利益而非只讲究私利。总而言之,官方破产管理人起到政府、法院和当事人间的重要衔接作用,凭借自身来源所形成的优势将更有利于“执转破各方的联动。

2政府引导、法院配合与破产积极作用的发挥

首先,在政府和相关部门从事市场调节工作时,要转变工作方式,积极为市场机制发挥作用服务,推动落后产能企业等低效企业破产重生,引导投资和产权等资源向高效产业流动。政府还要健全破产企业引发社会问题解决机制,完善针对企业破产职工的失业保障制度,将破产引发的负面社会影响降到最低。其次,法院应加强破产审判能力建设,完善“执转破”相应配套制度,变通破产案件法官考核机制,调动破产审判的积极性,协调好破产司法整体与个体的关系。最后,消解公众对破产的偏见,关键在债务人企业自身。企业要强化市场经营自负风险意识,并且在面临破产时积极推动企业重整,更好地担负起社会责任,而不是在破产时将前期积累的问题留给政府和法院去解决。破产并不绝对是企业走向终结,往往在可以重整的前提下有焕发新生的可能,公众对破产认识的转变尚需要更长远的“执转破”司法实践来推动,而破产积极作用的发挥也会回归到市场机制健康运行中来。

五、结 

伴随着我国的经济发展模式不断转变,社会主义市场经济体制的不断完善,以及配套的社会主义市场经济法制体系的建构,破产制度和相关制度的完善与改进势在必行。“执转破”制度作为司法实践工作者的创新成果,有利于推动破产制度发挥应有作用,并在解决长期的“执行难”积案问题的同时引导市场退出机制发挥作用。通过“执转破”制度的优化,针对辖区内企业的整合,剔除“病入膏肓”的企业,也是为营造良好的营商环境注入一针强心剂。净化市场环境,针对政府的招商引资,创造出整体良好的大环境,建立法治化市场主体救济和退出机制,推进“僵尸企业”、“破败企业”依法高效处置,发挥法院的审判职能为经济高质量发展营造公平公正的法治环境。建立法治化市场主体救济和退出机制,通过完善优化“执转破”制度,不仅要剔除不良企业,也要促进有价值的危困企业转型升级。



[1]第十二届全国人民代表大会第四次会议关于国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要的决议[J].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报,2016(02):242-322.

[2]王富博.《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的理解与适用[J].人民司法(应用),2017(10):44-52.

[3]《最高人民法院印发<关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见>的通知》 2.执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:(1)被执行人为企业法人;(2)被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查;(3)被执行人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

[4]栗瑨. 论破产法目标对破产保全制度的影响[D].对外经济贸易大学,2006.

[5]蒋屹.从10份判决书看“执转破”为什么难[J].广西教育学院学报,2018(02):51-55.

[6]破产法原理与案例教程/王欣新主编.-2.-北京:中国人民大学出版社,2015.8:44

[7]胡志光,白田甜,景晓晶.执行案件移送破产审查的路径规范[J].人民司法(应用),2017(19):19-24.

[8]《最高人民法院印发<关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见>的通知》 5.执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的,应提出审查意见,经合议庭评议同意后,由执行法院院长签署移送决定。

[9]《中华人民共和国企业破产法》 第十九条人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。

[10]相关案例参见: 《安徽永禾置业有限公司执行审查执行裁定书》(2017)最高法执监422号; 《中国信达资产管理股份有限公司湖北分公司、湖北硕丰源棉花种业有限公司金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书》(2016)鄂执复92号

15全国工商和市场监管部门企业监管专家型人才培训班第五课题组, 彭文伟. 市场主体强制退出机制初探[J]. 中国市场监管研究, 2018(5).

16张思明.破产法“破与立”的价值适用分析[J].商业研究,2014(04):170-174.

17王万珺,刘小玄.为什么僵尸企业能够长期生存[J].中国工业经济,2018(10):61-79.

18 纪红勇.浅谈法官在破产重整程序中的角色——由“五谷道场”破产重整案引发的思考[J].法治论坛,2010(04):22-29.

19李洁华. 英国破产管理人制度研究[D].对外经济贸易大学,2002.


 

 
来源:《徐州审判》2020年第4期
责任编辑:唐新利