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涉疫情防控的商标类民事案件裁判思维之变
作者:潘全民 李为帆  发布时间:2020-05-12 14:50:53 打印 字号: | |

    2020年年初爆发的新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称疫情)对中国的经济、文化、社会治理、司法等多方面都产生了不同程度的影响。法谚有云:紧急状态无法律。该谚语揭示的并非是发生紧急事件时,司法完全抛开现有法律进行裁判,而是说司法要以正义追求为首选价值,对法律和紧急事件进行调适,恰当的解释法律,理性的填补缺漏。商标案件的审理,同样需要与疫情的背景相结合、相适应。笔者拟从商标案件的种类、司法者的思维过程、商标司法保护的原理、宗旨等方面予以探究,以期为疫情环境下正确审理商标民事案件贡献绵薄之力。

    商标民事案件主要包括商标权属纠纷、商标侵权纠纷、商标合同纠纷。因商标权属纠纷数量较少,与疫情的联系亦不十分紧密,因此不在此处进行探讨,主要思考疫情对于商标侵权案件和商标合同案件的影响。

    一、疫情对商标侵权案件的影响

    (一)疫情对商标侵权认定的影响

    疫情影响商标侵权的认定,指的是疫情对于是否构成商标侵权所产生的作用,进一步讲,就是疫情对于案件事实是否符合商标侵权构成要件的影响。商标侵权构成要件主要包括原告享有合法有效的注册商标权、被告未经许可、被告在相同商品或近似商品上使用与原告注册商标相同或近似的标识、容易导致混淆 。疫情一般对于前两个构成要件不会产生影响,同时如果被告生产、销售的商品与原告注册商标核定使用的商品构成相同商品、被告使用的商标与原告享有的注册商标构成相同商标,侵权也一般不会产生争议,因此也没有讨论的必要。接下来重点论述疫情对于是否构成类似商品、是否构成近似商标所产生的影响。

    1、疫情对于类似商品判断的影响。疫情发生后,经营者为了逃避打击、谋取私利,一般不会在相同商品上直接使用原告的注册商标,但为了不错失“商机”,会在与注册商标核定商品的类似商品上做文章。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标法司法解释》)规定:类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品 ,因此类似商品的判断本质上是“易于混淆”的判断,规则所援引的“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象”只是判断是否易于混淆的工具、手段。但易于混淆本身属于不确定法律概念,该法律概念所包含的不确定性,一方面使法官具有较大的自由裁量权,容易产生司法恣意,但不确定性也同时赋予了“易于混淆”判断上的灵活性。在疫情背景下,对于疫情防护的重要物资,只要经营者生产的产品与注册商标核定使用的商品,可能导致消费者对二者产生特定关系的联想,就应认定为易于混淆。比如商标核定使用的商品为口罩,经营者在防护手套上使用了注册商标,相关公众在看到使用注册商标的防护手套时,容易联想到权利人生产的口罩,应认定二者容易产生混淆,构成近似商品。

    2、疫情对于近似商标判断的影响。按照前述司法解释的规定,商标近似是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系 ,因此商标近似也应是混淆性近似。

    在判断商标是否构成易于混淆的近似商标时,从混淆发生的时间点来划分,存在售前混淆近、售中混淆、售后混淆三种 。所谓售前混淆,又称初始兴趣混淆,是指侵权商标造成消费者在购买商品之前所发生的对商品来源的混淆,该种混淆造成了消费者的注意力和购买兴趣发生转移,即便消费者在购买时已经将这种混淆排除,仍有可能购买侵权商标所标识的商品,使商标权人丧失本应有的交易机会。售中混淆是消费者购买产品时产生的混淆,是《商标法》规制的核心类型。所谓售后混淆,又称旁观者混淆,是指消费者购买产品时并未产生混淆,在购买之后,旁观者看到该产品时容易产生混淆。防疫物资属于紧俏物资,因此在认定防疫物资上使用的商标是否构成近似商标时,就不应仅仅局限于售中混淆。如果经营者生产、销售的防疫物资上所使用的标识,容易导致消费者购买兴趣发生转移,在使用防疫物资时,容易导致接触该消费者的其他社会公众发生混淆,亦应认定构成近似商标,以降低消费者的搜索成本,严格保护权利人的利益,鼓励高质量的防疫物资投入市场,服务防疫大局。

    同时,从混淆的内容来划分,商标近似导致的混淆又可以分为来源混淆和关联关系混淆。根据《商标法司法解释》第九条第二款的规定,不仅容易导致相关公众对商品的来源产生误认的,应当认定为近似商标,而且容易导致相关公众认为原、被告之间存在特许使用、关联企业等特定联系的,也应认定为近似商标。《反不正当竞争法》在制止混淆行为时,亦坚持了同样的标准 。实践中,如果被告在生产、销售的防疫物资上,不仅使用了与原告注册商标相近似的商标,而且使用了被告自己的注册商标。针对原告的侵权指控,被告可能抗辩其使用了自己的注册商标,可以正确发挥指示来源的功能,不会导致相关公众发生来源意义上的混淆。但只要被告使用了容易使相关公众误认为被告与原告存在特定联系的标识,即使不会发生商品来源意义上的混淆,也构成近似商标。

因此商标权的保护具有弹力性,与商标的知名度和显著性存在密切关系。因防疫物资与人民群众的生命健康密切相关,关涉到防疫斗争的胜败,人民法院应充分利用商标权保护的弹力性,适当在防疫物资上扩大商标权的保护范围,只要被告存在模仿之虞的,就应认定构成近似商标,对防疫物资的生产销售实施最严格的的知识产权保护。对于具有较高知名度和显著性的注册商标而言,更需如此。

    (二)疫情对侵权责任承担的影响

    疫情作为一种影响面广的社会事件,不仅影响商标民事案件的侵权认定,在构成商标侵权后,疫情也会对侵权责任的具体承担产生相应的影响。

    1、疫情对判令停止侵权的影响。一旦认定构成商标侵权,一般来讲均应判决被告停止侵权。但停止侵权的责任认定亦应考虑社会效果,恰当平衡商标权人、被告及社会公共利益。如果被告生产的防疫物资,虽然未经许可使用了原告的注册商标,但其生产的产品质量合格,系疫情防控所需的紧缺物资,责令被告停止侵权将影响防疫工作的,则应尽可能的进行调解,促使双方达成许可使用商标的协议,必要时可以在认定侵害商标权的同时不判决停止侵权,改用承担支付合理费用等其他责任承担方式 。

    2、疫情对判决赔偿损失的影响。商标侵权应赔偿权利人的损失及合理开支。实践中,商标侵权案件一般都是适用法定赔偿方式确定赔偿数额的,即人民法院在考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素的基础上,在法定赔偿额限度内确定赔偿数额。如果被告生产销售的是与疫情防控有关的重要物资,其主观过错明显,可能造成严重后果,对商标权人商誉造成的损害,较之平常,也更为严重,因此应相应提高赔偿数额。造成的损失明显高于法定赔偿最高限额500万元的,应在500万元以上确定赔偿数额。

    二、疫情对商标合同案件的影响

    (一)疫情对商标使用许可合同案件的影响

    商标许可使用是指商标权人同意被许可人按约定使用其商标,被许可人支付使用费的合同。如果双方签订使用许可合同并约定了使用费和使用期限后,发生了疫情,被许可人利用商标生产、销售产品的目的因疫情而受到严重影响,此时再要求被许可人按照原合同约定支付使用费,明显不公平。疫情成为该合同适当履行的障碍。该合同履行时的情势发生了重大变更,此时应当促使双方当事人进行协商,通过延长使用期限、降低疫情期间的使用费等方式,努力达成对双方而言都不失为公平合理的解决办法。如果因为疫情的影响导致被许可人合同目的不能实现的,则被许可人有权诉请解除合同,法院可判决予以解除合同。

    (二)疫情对商标转让合同案件的影响

    商标转让合同是商标权人将商标转让给受让人,受让人支付价款的合同。根据《商标法》第四十二条的规定,转让人和受让人应共同向商标局提出转让申请,经商标局核准后,予以公告,受让人自公告之日起享有商标专用权。虽然法律规定申请核准转让需双方共同提出申请,但提出申请主要是转让人的合同义务,是商标转让人应承担的主给付义务。受让人只有配合的义务,属于不真正义务。受让人不配合申请,只是承担无法取得商标权的消极后果。同时商标权属于知识产权,无形性是知识产权相较于物权而言的一大特点,因此商标转让合同中,交付标识、支付价款本身不会受到疫情的影响。但疫情发生后,交通受到一定限制,商标转让合同的双方向商标局申请核准转让就会受到一定的影响。如果是因疫情影响而非当事人过错,导致转让人未在约定期间内向商标局提出转让核准申请的,不视为转让人违约,疫情造成的影响消失后,转让人应继续履行申请核准的合同义务。同时如果是非基于当事人的原因未及时申请核准转让的,可以参照《担保法解释》第五十九条的规定 ,认定在转让人和受让人之间,受让人已经取得了商标权。未经过商标局的核准公告,只是不发生对抗第三人的法律效果。

    结   语

    疫情的发生突如其来,裁判者的应对也应刻不容缓。疫情对于商标侵权案件、商标使用许可合同案件、商标转让合同案件都产生了不同程度的影响。疫情无情,但法官有爱。司法裁判应将疫情的影响贯穿到商标案件审理的全过程,运用恰当的解释方法和技术,使裁判规则融贯法律体系、裁判结果契合“紧急事件”,裁判效果服务防疫大局,让人民群众在每一个商标案件中感受到公平正义。



    *潘全民,徐州市中级人民法院民三庭庭长;李为帆,该庭员额法官。

 


 
来源:《徐州审判》2020年第01期
责任编辑:唐新利