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生产销售非法性产品犯罪实务难点探析
作者:李海峰  发布时间:2019-07-02 14:18:22 打印 字号: | |

近年来,销售“假伟哥”类非法性产品[1]犯罪增多,除了成人用品店、药店等线下传统方式销售外,微信、淘宝等网络销售成为重灾区。从司法实务调查看,此类产品不仅没有生产许可、批准文号,甚至标注的生产企业及地址均是虚假的,外包装往往宣称中草药配方,而经专业检测往往均含有西地那非(或他达拉非)成分,且西地那非是其发挥所谓效应的主要成分。随着市场监管加强,将销售该类产品行为纳入刑事打击视野逐渐增多,如何定罪、处刑才能精准打击犯罪,同时做到罪责刑相适用,司法实务中存在诸多难点和分歧,笔者试研之。

一、司法实务分歧

1.非法性产品的性质。在一般生活概念中,食品与药品之间并不存在难以区分而专门需要讨论的情况,然而在药店或者保健品店中宣称有性调节功能的产品究竟是药品还是保健品,往往存在不同认识,食品药品监督管理部门也没有作出明确界定,以致非法性产品是属于假药还是有毒、有害食品存在较大的分歧。

在刑事司法活动中,侦查机关、检察机关、审判机关对于该以何罪定处往往存在不同意见,不同环节出现不同的定性。被告人和辩护人基于法定刑轻重考量往往更愿意按假药辩护。从中国裁判文书网公开的判决情况看,J2016年至2018年判决的328件“假伟哥”类非法性保健品中[2],认定为生产、销售假药罪的有164件,认定为生产、销售有毒、有害食品罪的有160件,以生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪并罚的有4件。

2.行政认定必要性。通过对裁判文书认定事实及说理由析,笔者发现认定为生产、销售假药罪的,一般均有食品药品监督管理局以假药论处的认定意见;认定为生产、销售有毒、有害食品罪的,一般均有食品药品监督管理局检验含有西地那非成分的意见,部分案件还有认定属于有毒、有害食品的书面意见。但是,实务中对于食品药品监督管理局的以假药论处或属于有毒、有害食品的书面意见是否为必要证据,往往也会存在分歧,食品药品监督管理局及公安机关基于办案效益不愿意逐案提出认定意见,检察机关、审判机关则认为行政认定属于行政执法与刑事司法衔接的方式,直接采用行政认定意见更为便宜。

3.追诉标准与犯罪形态(既未遂)。从判决情况看,大部分犯罪数量为十至五十盒,部分为十盒以下。仅有46件查明了实际售出数量(同案上下线之间的销售数量),其余均只认定了查扣的数量。对于查扣的部分,有的以犯罪未遂处理,有的则认定为犯罪既遂。

二、产品性质的实质认定--坚持主客观相一致基本立场

我国刑法一贯主张作实质认定,在基本案件事实相当的情况下,应当以统一的司法标准和裁判尺度评价犯罪行为,但是也没有两个完全相同的案件,应当全面审查案情,杜绝生搬硬套,这就要求我们坚持主客观相一致的刑事司法基本立场。

1.犯罪对象的文义界定

非法性产品是假药还是有毒有害食品,首先要确定它是药品还是食品。《中华人民共和国药品管理法》将药品定义为:用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。卫生部《保健食品管理办法》对保健食品作了定义,保健食品是指表明具有特定保健功能的食品,即适宜于特定人群食用,具有调节机体功能,不以治疗疾病为目的食品。

由法律法规对于保健食品、药品的定义可见,界定某个产品是保健食品还是药品,关键在于产品是否是以治疗疾病为目的的调节人的生理机能。对于假药而言,一般要求有相应的“真药”,如假冒感冒灵颗粒,或者虽没有“真药”,但从包装、说明、批准文号标识等外观上能够让人以为是药。枸橼酸西地那非片(伟哥)是经国家批准生产的用于治疗男性疾病的产品,其外包装及说明书对药品属性、用途等作了明确说明。如果行为人未经许可仿制、销售该产品,属于生产、销售假药无疑。而目前司法实务中基本上没有遇到直接仿制该产品的,多是用夸张的产品名称和包装以吸引顾客,虽然其宣示的功能与治疗疾病相关,但一般只用食健字文号或者不用文号[3],而不会使用国药准字文号,使用说明一般也不会使用治疗一词,而是“有效缓解某某症状”,体现出刻意区别药品包装说明。因此,笔者认为该类性产品本质上不具有治疗目的,应属于保健食品而非药品。

2.一般人的直觉认识

由于该类案件基本上没有找到购买者,笔者对50名成年男性进行了调查[4],其中50岁以上年龄较大的人多认为产品属于性药,40岁以下年龄较轻的人则大多数认为是性保健品。绝大多数人认为属于短时起效产品,不具有长效治疗功能,且认为对身体是有害的。

3.行为人的综合认知

有人认为,对该类犯罪的定性应以行为人的主观认识为判断依据,如果行为人认为是性药则构成生产、销售假药罪,反之则构成生产、销售有毒、有害食品罪。有人则认为,应以专门行政机关检验认定为准,如果行政机关认定为假药或按假药处理则以生产、销售假药罪定罪,如果认定为有毒、有害食品或只检出西地那非等禁止添加的非食品原料,则应以生产、销售有毒、有害食品罪处理。笔者认为,前一种观点以主观认识为基点容易导致同案不同判,后一种观点则有客观归罪之嫌。应当从产品的客观情况出发,结合行为人的认知能力、具体认知情况等方面,坚持主客观相一致原则,对行为性质予以实质认定。

食品、药品生产经营者对其生产经营食品、药品的安全负责,行为人最基本的义务就要全面了解产品的功能,确定是否属于违法违规产品,是否可以正常生产、销售。不论是经营药店、成人用品店,还是在网店、微店销售,都具有一定的文化程度,至少有能力去审查产品的文号、使用说明等,有足够的机会去判断产品属性。从实务情况看,经营成人用品店和线上销售者没有药品零售资质,基本上没有人认为自己销售的是药,仅有部分经营药店的行为人会供述该类产品为性药。笔者认为,行为人的供述不影响对产品性质的实质认定。首先,药店经营者比其他经营者具有更为专业的知识,具有辨别药品与保健食品基本能力,其应当能够区分产品的性质。其次,药店经营者虽然不一定具备药剂师资质,但在县城或乡镇药店营业员往往承担着指导用药的职责,其对于性产品是否具有治疗作用自然是清楚的。最后,药店经营者对于药品与保健食品的说明书是非常熟悉的,二者之间的差别显而易见,不可能存在难以分辨的情况。行为人的供述更多的是基于通常称谓或者寻求适用轻罪获得轻判,而并不代表其对产品性质的实际误判。

笔者认为,性产品在客观上应当认定为保健食品,行为人主观上也知道或者应当知道该类产品系保健食品,应当认定为保健食品符合主客观相一致规则。对于非法性产品而言,客观上检测出禁止添加的西地那非等非食品原料[5],行为人主观上也能认识到可能含有药品等非食品原料成分,即可以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

三、理性看待行政认定——不能取代司法认定

如前对近年判决梳理可见,司法机关对于行政机关的检验、认定意见是高度认可的,基本上均是按照行政机关的认定意见予以裁判。笔者分析主要原因可能有以下几点:第一,行政机关专门从事食品药品监督管理,具有认定的基本职权,司法认定应依托于行政认定;第二,行政机关有更为专业的知识和经验,不需要司法再做独立判断;第三,采纳行政机关意见可在事实认定方面实现司法豁免,防止事实证明困难,有碍打击犯罪。

笔者认为,应当辩证地看待法定犯司法认定与行政法标准之间的关系。

1.行政法标准是评价刑事违法性的前提。所谓法定犯,又称为行政犯,是指没有明显违反伦理道德,由于法律规定而成为犯罪的现代型犯罪。刑法所规定的大多数法定犯都是以违反相关行政法规为前提的,换言之,行政法规指定的标准为行为是否具有刑事违法性提供了刻度标准,什么是有毒有害非食品原料有了更明确的界定,法官可以明了地看清是否违法、违法程度等,相对人及社会民众也可以得到明确的行为指引和逾期,避免司法擅断与专横。

2.行政法标准为刑事司法提供参考。刑法具有独立性,对于依据行政法标准作出的行政认定仅能成为刑事司法的参考,而不能绝对替代司法认定。

首先,行政认定本质上属于证据,应当归类为鉴定意见,不仅不能替代司法认定,而且在有充分证据和理由的情况下,完全可以不予采纳。如前所述,本文所指的行政认定包括经行政机关认定为有毒、有害食品或假药的认定意见(不包括产品成分的鉴定意见),并非需要专门知识的科学认定,即便为具有专门知识的人出具分析意见,也是基于客观鉴定基础上,通过比较事实与法律规范所作出的评价,属于主观认识的范畴,与专门知识并没有直接关系。

其次,行政法上的责任明显不同于刑事责任。[6]行政法侧重效率兼顾公平,而刑法的价值则在于公正。行政认定不比司法认定严谨,虽然行政机关经手的案件量大于司法机关,有丰富的实践经验,但行政机关执行行政法律法规,相较于刑事司法在证据规格的要求,论理逻辑的把握方面较为宽松,有必要以司法认定重新予以检视。

最后,行政裁量权不能取代司法裁量权。行政法目的在于维护社会管理秩序,而刑法不仅要维护法律规定秩序,也要保障人的自由权利。行政规范的宽泛性导致行政认定往往具有较大的裁量权,与刑事司法的自由裁量权存在较大不同,为确保司法独立性应当坚持司法审查判断。

对生产、销售该类性产品以生产、销售假药罪定罪处罚的案件,一般均有有关行政部门按假药处理的意见,其中部分分析理由为“以非药品冒充药品”。部分行为人供述顾客问其有没有性药,其就将相关产品卖给了顾客,从这个角度讲顾客要买的是药,行为人将不是药的性保健品卖给顾客,属于以非药品冒充药品,所以按假药处理是有一定道理的。但是,笔者认为,不论是顾客的称谓,还是行为人的介绍时的说辞,都只是基于一般意义的表达,其实顾客和行为人的目的是买卖男性产品,并不关心究竟是药品还是保健品,如若仅以此作为区分产品属性的依据,有主观归罪之嫌,同一行为人销售给不同顾客的同一种产品有可能会被认定为药品或保健品,显然是不合适的。因此,笔者主张应当坚持司法认定本位,对于该类案件仅需要作成分鉴定,最终如何定性应由司法机关根据主客观相一致原则予以认定,司法机关难以认定时再参考有关行政机关意见予以审查确定,司法机关承担主导权和最终决定权。

四、实质社会危害性视野下的入罪与既未遂

行为具有社会危害性是犯罪最基本的特征,没有社会危害性就没有犯罪,社会危害性没有达到相当的程度也不构成犯罪。[7]同时,社会危害性的大小也是影响犯罪形态认定即适用刑罚的轻重的重要因素。

1.行为社会危害性是评价为犯罪的根本依据。

生产、销售有毒、有害食品罪属于法定犯,对于法定犯的处罚,涉及到行政执法与刑事司法衔接问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十九条规定:违反本法规定构成犯罪的依法追究刑事责任。而《刑法》第一百四十四条规定在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,即构成生产、销售有毒、有害食品罪,相关司法解释亦未设定入罪门槛,体现出了从严打击该类犯罪的态度。那么,是否一律定罪处罚呢?笔者认为,答案是否定的。

首先,刑法谦抑性要求刑事司法有必要的适用限度。刑法谦抑性原则已为现代刑法理论和司法界普遍接受,特别是在法定犯领域,如“玉米案”等引发了激烈讨论,也使得谦抑性理念深入人心。本罪属于法定犯,依据刑法谦抑性对其进行探讨自然具有重要意义。性产品又具有特殊性,受害人群较窄,含有药品成分可能造成毒副作用,但从目前案件来看,能够查明的行为人的犯罪数量数额一般较少,明确查到被害人的案件更是少之又少,基本上没有发现因服用性产品造成严重后果的情形。性产品的社会危害性尚未达到全部纳入刑事打击的社会危害性程度,只有达到必要限度的才有打击必要性。

其次,刑事司法应当为行政处罚留有必要空间。刑事司法不仅打击犯罪行为,而且会对行为留下一定烙印,属于最严重的处罚方式。行政处罚作为社会管理的一般手段,相对应刑事司法而言具有柔性特点,既能对违法行为予以惩治,又不致于过于严厉,更容易使行为人接受,以实现惩罚与教育相结合的目的。事实上,对于法定犯而言,也确实有相当一部分行为人对其行为违法性程度认识是不足的,认为是灰色地带而心存侥幸,与自然犯的明知犯罪而为之的主观恶性有较大差异。如果不考虑入罪门槛而全部作为刑事打击,势必会形成严厉刑法下的社会恐慌,同时也会使行政处罚被架空。

因此,笔者认为,只要达到一定社会危害程度的才能作为刑事犯罪处理。结合当前危害食品安全犯罪的现状及国家维护舌尖上安全的决心,针对男性保健品的具体特点,建议以生产、销售20粒(盒)或数额达500元为入罪标准。当然,不可一概而论,因为行为社会危害性还需要综合考虑行为人的主观恶性(如曾因该类违法行为受过行政处罚等再次生产、销售的)、危害后果(如造成被害人不适或诱发疾病等)等,如果确实有其他危害性表征,则无需考虑入罪门槛问题。

2.非法性保健品社会危害性宜作限缩(实质)界定。

法学理论认为,社会危害性是指行为对法益的侵犯性,包括对法益的侵害性和威胁性(危险性)。[8] 生产、销售有毒、有害食品罪设立在刑法第三章,属于生产、销售产品罪的具体罪名,通说认为,本罪侵害的客体是国家对食品卫生的管理制度和不特定的多数人的身体健康、生命安全。[9]

目前,法学理论及实务界对生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯还是抽象危险犯仍存在争议。受不同观点影响,法院判决对于查获部分的犯罪形态,出现了三种处理方式:第一种是明确认定为既遂,驳斥了未遂辩护意见;第二种明确认定为未遂;第三种态度比较暧昧,没有明确评价既遂与否,但没有实际出售的量刑明显较轻。就司法实务而言,不论是何种理论观点,都应当围绕实务难题寻求解决之道,只有能够妥善处理好罪责刑相适用的观点才是有实际价值的。

非法性保健品一经生产或待售便侵害了国家对食品卫生的管理制度,便可能会对不特定多数人的身体健康、生命安全产生威胁,因此符合抽象危险犯的基本特征。但是,如果按照抽象危险犯一律认定为既遂,又会造成量刑不均衡的现象,不利于实现罪责刑相适应。如同样是购进100盒性保健品,按照持抽象危险犯观点,全部出售与全部查扣、部分出售部分查扣均应认定为既遂,在没有法定情节的情况下原则上当处同一刑期,而在一般人的认识中,只有为被害人服用才可能会造成社会实害,以致如此判决很难为社会大众所接受。部分判决避开既遂与否评价,在量刑上予以调整,虽不认定未遂但按照未遂情节予以处刑,以寻求量刑均衡,但这实际上损害了类案同判的基本规则,会有放大法官自由裁量权之嫌,容易遭受诟病。

我国《刑法》中与“销售”近义的语词有“出售(假币)”、“贩卖(毒品)”等,其中“出售”要求实现对象交易才能认定为实行终了,而“贩卖”不要求实际交易,为卖而买即视为实行终了。通过比较,“销售”中不能包含“贩卖”中的购买含义,而与“出售”的意义更为相近。非法性保健品虽然归类为有毒有害食品,但其具有受众范围相对较窄、含有药品但毒害性相对较小等特殊性,对于其社会危害性应当作限缩解释,宜更侧重于侵害,适当考虑危险。在认定既遂与否方面,可以参照“出售”的认定标准。亦即,销售者将产品交付给被害人后,被害人才有可能服用,进而才可能会造成社会实害或现实危险。在没有交付前当认定为未遂。如此处理,一方面有利于体现罪责刑相适用,另一方面也能够为一般公众所普遍接受,实现良法善治的目的。

非法性产品犯罪高发其实是市场监管缺失的一个缩影,特别是线上市场,几乎没有监管,而电子商务的高度发达,放任商家逐利势必会有更多类型的有毒有害食品流入人民群众的口中,因此笔者在探讨如何解决司法实务难题的同时,最基本的还是希望有关行政机关能够加强法律宣传、强化执法监督检查,从源头上预防和及时消除危害食品安全犯罪。

*徐州市睢宁县人民法院刑事审判庭副庭长。

 



[1] 包括美国伟哥、黑金刚、黑倍王、虫草鹿鞭等主要含西地那非或他达拉非成分的供男性服用,具有助勃或延时等功能的产品。

[2] 本文数据来源于中国裁判文书网。

[3] 主要有国食健字、卫食健字、藏食健字、港食健字、卫进食健字等等。

[4] 由于调查对象均表示没有服用过该类产品,未能取得对产品具体感知的样本资料。

[5] 国家食品药品监督管理局办公室发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》(2012316日)中,西地那非、他达拉非均被列为可能保健食品中可能非法添加的物质。

[6] 张明楷《交通肇事的刑事责任认定》,《人民检察》2008年第2期。

[7] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第四版),北京大学出版社2010年版,第49页。

[8] 张明楷:《刑法学》(第五版)法律出版社2016年版,第88页。

[9] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第四版),北京大学出版社2010年版,第419页。

来源:《徐州审判》2019年第02期
责任编辑:唐新利